האתר הראשון בשיראל למשפט משווה
GCL - משפט משווה גלובלי
 
ניוזלטר 87 - 10.9.2015   
 
ארה"ב
אנגליה
אוסטרליה
קנדה
שונות
 
דיני חברות
דיני ניירות ערך
משפט עסקי
דיני הבראת חברות
ופירוקים
איגוח
מתווכים פיננסיים

חברי המערכת:

רוני לזרוביץ 

ורד שיידמן 

ד"ר צבי גבאי

איתן וולף-הולץ

סיגל לזרוביץ

יפתח אבן טל

 
 

 

התמכרות לסיכונים: בית המשפט תומך בדירקטורים, עת הם נוטלים סיכון עסקי מחושב, גם כשהסיכון אינו שווה את הסיכוי שלשמו הוא נלקח. פן אחר של סוגיית ניהול הסיכונים מתייחס לאירוע שבו הנהלת חברה מעלימה עין מהתמכרות לסיכונים של אחד מעובדיה, בפרט כאשר התמכרות זו מולידה לחברה רווחים נאים. אכן, כשהכסף זורם פנימה, נטייה אנושית היא לא להערים קשיים או לשאול שאלות מיותרות, שהרי בשביל מה לתקן את מה שעובד כל כך טוב? וכשהחיים הם תפוח בדבש על פניהם, קל לפתח עיוורון סלקטיבי. אלא שעיוורון סלקטיבי הוא מותרות ויתרון שממנו נהנים אם טרייה הבוחרת שלא לראות את אנושיותו של בנה הקטן, או מקבץ של בני כיתה המשתתפים בפגישת מחזור בשנות הארבעים לחייהם: "וואו! לא השתנית כלל". בסדר, שיהיה. כאשר עסקינן בממשל תאגידי תקין, הדירקטוריון אינו נהנה מכזה יתרון. יש לו חובות בסיסיות. חובות אמונים. וחובות אלו כוללות גם את החובה לפקח על הנעשה בבית.

ברוקר מוכשר בשם ברונו איקסיל ביצע השקעות במחלקת ההשקעות של חברת JP Morgan בלונדון, תוך התעלמות מאסטרטגיית הסיכונים המדווחת של החברה. במהלך תקופה זו, מנכ"ל החברה, ג'יימי דימון,הורה על שינוי באסטרטגיית ההשקעות של המחלקה, מהשקעות בטוחות ושמרניות, להשקעות אגרסיביות ובעלות סיכון גבוה יותר, על מנת להגדיל את פוטנציאל הרווחים. איקסיל שהיה עובד מסור ושאפתן, החל לבצע השקעות בפוזיציות מסוכנות יותר במכשירים פיננסיים נגזרים, יחד עם חבריו במחלקה. עקב הסיכון הרב שנטל, זכה איקסיל לכינוי "the London Whale"אשר לימים הפך גם לכינוי הפרשה כולה. לצד הרווחים הגדולים שדומה כי החברה הרוויחה, הסתירו איקסיל וחבריו בור הולך ומעמיק של הפסדים. מתוך לחץ ורצון להקטין הפסדים במהירות, הגדילו איקסיל וחבריו את כמות ההשקעות המסוכנות, פעולה שהובילה להפסדים גדולים נוספים. כשדבר ההפסדים נודע להנהלה, החברה, בהוראת דימון המנכ"ל, תיקנה ושיפרה את מודל נטילת הסיכונים שלה - the Variance at Risk Model - על מנת להסתיר את הפסדיה, מהלך שהוליד מצג,לפיועל פי מודל הסיכונים החדש, לא התרחש שינוי אמיתי, על אף שבפועל, השקעות החברה על בסיס המודל הקודם הראו,כי נטילת הסיכונים של החברה הוכפלה. בכל אותה העת, החברה המשיכה לדווח לציבור ולרגולטורים, כי מחלקת ההשקעות בלונדון, משקיעה כספים בהשקעות בטוחות ושמרניות. במאי 2012, העסק התפוצץ, והחברה נאלצה לגלות לציבור בפעם הראשונה, כי היא שינתה את מודל הסיכונים שלה על מנת להפחית את מאזן הסיכונים שנטלה ביחס למודל.לאחר שהאובך שקע, החברה נאלצה לדווח לציבור, כי עבודתם המצויינת של איקסיל וחבורתו בלונדון הסבה לה נזקים בסך של כ-6.25 מיליארד דולרהדיווח הוביל לחקירות של מספר גורמים, לרבות הקונגרס, בקשר להיעדר הפיקוח הנאות של החברה על מחלקת ההשקעות בלונדון. כנגד איקסיל, אשר שיתף פעולה עם חוקריו, לא נפתחו הליכים באופן ישיר.

בעל מניות ב-JP הגיש תביעה נגזרת לבית המשפט בשם החברה, בטענה כי החברה לא ביצעה את מלוא המאמצים הראויים על מנת להביא לדין את מי שאחראי להפסדים שנבעו מפרשת ה-London Whale. באופן ספציפי יותר, התביעה טענה כנגד: א. המסחר המסוכן שביצעה החברה אשר הוביל להפסדי עתק; ב. המצגים הכוזבים של דימון, ובפרט הצהרתו, כי הפרשה אינה יותר מאשר סערה בכוס תה. בערעור, לא היה חולק, כי בהמשך לפנייתו המוקדמת של התובע, הדירקטוריון חקר כראוי את הפסדי המסחר שבוצע, וכי בהתאם לדין בדלוור, חקירה זו חוסה בצילו של כלל שיקול הדעת העסקי. עם זאת,נטעןבערעור, כי הדירקטוריון לא חקר כראוי את המצגים הכוזבים שנמסרו על ידי קברניטי החברה, ואם הדירקטוריון מעולם לא ביצע חקירה או חקירה ראויה דיה של המצגים הכוזבים כביכול, אזי שלמעשה, לא הופעל שיקול דעת שניתן לבחון את סבירותו.

ערכאת הערעורים השנייה פסעה בזהירות רבה: ראשית, כלל שיקול הדעת העסקי אינו חל במקרה שבו הדירקטורים נטשו את תפקידם, לא קיבלו החלטה מודעת או כאשר כשלו מעצם אי-מילוי תפקידם. באופן מפתיע, הדין בדלוור אינו דן ואינו מעניק פתרון לטענה מסוג זה של התובע. שנית, על פי הדין בדלוור, על מנת שיהיה ניתן ליהנות מכלל שיקול הדעת העסקי, על הדירקטורים לקבל החלטה מושכלת, כשבפניהם מלוא העובדות הרלוונטיות. הדין בדלוור מעניק כר נרחב לדירקטוריון, עת הוא מנהל חקירה. בעוד שלדירקטוריון יש חובה לפעול על בסיס מידע מלא בעת שהוא משיב לדרישתו של בעל מניות, אין פרוצדורה קבועה שעל הדירקטוריון למלא. בכל חקירה תעמוד לדירקטוריון הברירה, אלו אנשים לחקור או אלו מסמכים לבחון. החלטות אלואינן עומדות לבחינה על ידי בית משפט זה. שלישית, עם זאת, ניתן לבחון, האם JP התרשלה, עת התמקדה בחקירתה בהפסדי המסחר וההשקעות על פני המצגים הכוזבים שנמסרו. על מנת שהתובע יצליח בטענותיו אלו, על ערכאת הערעור לקבוע, כי בית המשפט קמאטעה, בהסיקו כי עצם העובדה שהדירקטוריון התמקד בהפסדי המסחר ולא במצגים הכוזבים, לא התגבשה לכדי רשלנות רבתי. רביעית, בפועל, לא ניתן להיעתר לבקשת התביעה. אף על פי שדרישת התובע מהדירקטוריון כללה גם את עילת המצגים הכוזבים, עיקר מכתב הדרישה של התובע התמקד בהפסדי ההשקעה. סוגיית המצגים הכוזבים הפכה לעיקרית רק לאחר שהדירקטוריון מסר את החלטתו לתובע בתום ניהול החקירה.לאור החזקה, כי בעת קבלת החלטה עסקית, פעלו הדירקטורים של חברה על בסיס מידע מלא, בתום לב ומתוך אמונה מלאה, כי הפעולה הננקטת משרתת את האינטרסים של החברה, בית המשפט קמא היה מוסמך להסיק, כי החלטת הדירקטוריון להתמקד דווקא בנושא העיקרי שבדרישת התובע, אפילו על חשבון טענותיו הנוספות, לא התגבשה לכלל רשלנות רבתי. הערעור נדחה אף הוא.

הלב נחמץ לנוכח החלטת ערכאת הערעורים השנייה, שלא לאפשר הגשתה של תביעה נגזרת נגד נושאי המשרה הבכירים של JP בעילה של העדר פיקוח נאות. התגובה הציבורית בארצות הברית על החלטה זו, היתה זועמת, בשל המסר הקשה למשקיעים. אבל אל ייאוש. דימון, ללא ספק יהלום בפני עצמו, כבר למד את הלקח. בסמוך להתפוצצות הפרשה, דימון הודה בפני העיתונות, כי בדיעבד, לא ניתנה תשומת לב מספקת ב-JP למתרחש. באלו תחומים אתם שואלים? דימון השיב בגילוי:

"Trading losses… newspapers… some other stuff".  

 

אנו, חברי מערכת GCL, מאחלים לכולכם שנה של ברכה, של שגשוג, של יצירתיות, של הידברות, של תנועה רבה בכביש החלפת הרעיונות המהיר. שנה שקופה לכולנו.

 

ורד שיידמן, עורכת ראשית

 

 

ערכאת הערעורים השנייה נותנת כבוד רב לסעיף בוררות שנקבע בהסכם העסקה, אשר לא רק קבע את סמכותה של FINRAthe Financial Industry Regulatory Authority – לפעול כבוררת במחלוקות, אלא כלל אף ויתור מפורש על האפשרות לברר מחלוקות בדרכים אחרות

עוד בפסק הדין: הליכי בוררות במוסדה של FINRA

קרא עוד

 

ערכאת הערעורים השנייה בוחנת את זכות העמידה של חברה, שלעמדתה, היא בבחינת הנמחית של זכויות הנובעות מהחזקה בניירות ערך, להגיש תביעה בעילות של הפרת חובות האמונים – כנגד האורגנים בחברה שהנפיקה את ניירות הערך; בפרשה זו, דיון ממוקד בשאלת המחאת זכויות תביעה ממחזיקי ניירות הערך לחברה התובעת, ובשאלה עובדתית יותר – האם המחאה של זכות התביעה כאמור, בוצעה בפועל וכדין, או שמא עסקינן רק במתן ייפוי כוח שאינו מעביר את זכות הבעלות על עילת התביעה?

עוד בפסק הדין: המשמעות המשפטית של עבירות וסחירות ניירות ערך; זכות עמידה של מחזיקים בניירות ערך; המחאת זכויות תביעה

קרא עוד

 

פרשה חשובה בשאלת אופן ניהולה של חקירת הדירקטוריון את הנושאים שנמנו בפנייה המוקדמת של בעל מניות בטרם הגשת תביעה נגזרת בשם חברה: פרשת London Whale מגיעה לערכאת הערעורים השנייה במסגרתה של תביעת אחד מבעלי מניות חברת JPMorgan, בגין מצגים כוזבים ואי-גילוי נאות של השינויים שביצעה חטיבת ההשקעות בלונדון באסטרטגיית ההשקעות המאושרת של החברה, שהייתה עד אז, כפופה למדיניות סיכונים נמוכה במיוחד, כאשר ההשקעות "המסוכנות" שביצעה החטיבה בנגזרות, הובילו להפסד של כ-6.5 מיליארד דולר; בתביעה זו, נבחנה התביעה הנגזרת שהוגשה בשם החברה, ובפרט שאלת היחס שבין כלל שיקול הדעת העסקי ובין חקירת הדירקטוריון את הפנייה המוקדמת של בעל מניות בחברה לפי סעיף 23.1 לכללי סדרי הדין הפדרליים; מה הדין כאשר  הדירקטוריון חוקר את דרישתו של התובע הנגזר באופן חלקי? מה הדין של החלק שלא נחקר ולא קיבל התייחסות של הדירקטוריון מבחינת התביעה הנגזרת?

עוד בפסק הדין: פנייה מוקדמת של התובע הנגזר ודחייתה; תנאי סעיף 23.1 לכללי סדרי הדין הפדרליים; כלל שיקול הדעת העסקי ויחסו לדרישה המוקדמת של בעל מניות כלפי הדירקטוריון, עובר להגשת תביעה נגזרת

קרא עוד

 

ערכאת הערעור השנייה דנה בשאלה, מה דינן של ראיות שהושגו בעת ציתות לטלפון בין בעל לאשתו, עת הבעל היה תחת חקירת FBI בחשד לביצוע עבירה של תרמית בניירות ערך; בתוך כך, ערכאת הערעור דנה בחובת הציתות המינימליסטי, לפיה סוכני ה-FBI נדרשו לצמצם עד כמה שניתן את הציתות לשיחות שאינן קשורות לביצוע העבירה, ובתוך כך בשאלה, מה הנפקות המשפטית של אי-עמידת הסוכנים בחובות המינימליזם שלהם

עוד בפסק הדין: הגבלות על ציתותים טלפוניים במסגרת השגת ראיות לקביעת כתב אישום בעבירות בניירות ערך

קרא עוד

 

במסגרת פסק דין חשוב זה, אשר הוגש לאחר שתביעת הנפגעים מתרמית הפונזי של מאיידוף נדחתה בבית המשפט דלמטה, ערכאת הערעור השנייה נדרשה לדון בתחולת חוק SLUSA, עת החוק מיושם על ידי בתי המשפט המדינתיים; בתביעה זו, סקירה היסטורית ממוקדת של הסיבות והנסיבות שהובילו לחקיקת חוק ניירות ערך בשנת 1933, חוק המסחר בניירות ערך בשנת 1934 וחוק האכיפה הפרטית בשנת 1995 (PSLRA)

עוד בפסק הדין: חוקthe Securities Litigation Uniform Standards act of 1988 – SLUSA -  ההיסטוריה לחקיקתו והגבלותיו המפורשות לצד תכליתו; מהם "ניירות ערך מכוסים" (covered securities) לפי חוק SLUSA?

קרא עוד

 

 

 

 

 

 
 
GCL משפט משווה גלובלי © כל הזכויות שמורות